德沃金试图使司法判决的结果与法律体系的各个部分达成融贯,而被拉兹批判为整体融贯论(global coherence),这实际上是拉兹将德沃金的融贯性方法论误读为法律体系的融贯特征的结果。
韩大元:《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于良性违宪的争论》,载《法学》1997年第5期。童之伟:《再论用法权分析方法重构宪法学体系》,载《法学研究》1995年第6期。
进而言之,正是因为这样两个缘故,人们时常将这些其他社会现象,和实际存在的由人制定的法,相互混淆,或者不加区别地将它们混同对待。可见,我国法学理论界和法律实践界的绝大多数同仁,在思想观念上对法学研究中的法律理论研究和法律工程研究及其二者在思维方式上所存在的差别,的确还未曾具有广泛的自觉意识。这种研究的技术性更强,它研究的重点在于如何把法学中的法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为具体而现实的法律工程,对准的是这个过程的各个环节、程序以及该法律工程的各个构成成分的具体建造,也可以说法律的工程建造过程与程序研究实际上就是把法律工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的施工图纸的技术研究和对策研究。[87]这方面的研究论文和著作都很多。杨振山、陈健:《平等身份与近现代民法学》,载《法律科学》1998年第2期。
但直到2000年前后,在接触到工程哲学方面的论著,特别是全面地学习和初步领会了我的四川老乡、徐长福博士有关理论思维和工程思维的区分与划界的系列论著之后,我才真正认识到我所谓法学研究中的理论性研究和实践性研究的区分确实还有些道理,但借用徐长福博士的理论研究和工程研究的区分来表述则更为准确,也更能够在学科之间进行思想沟通。韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》2004年第4期。外在的怀疑论针对传统的真理符合论,反对存在一个超验的价值世界,认为不存在装载价值标准的形而上学实体,价值判断也不存在客观性,而主张价值上的不可知论。
而是将宪政文化中人们共同的道德判断作为起点,这样反思性均衡的逻辑起点又建立在人们的道德经验之上。在美国哲学家普特南看来,真理符合论实际上是一种形而上学实在论,检验真理的标准为一个陈述是否符合一个外部事实,是用一种超然眼光来看待世界和实在。法律的无穷解释使德沃金的解释理论陷入无法自拔的明希豪森困境,这些理论上的难题使德沃金的法律真理图景成为一种虚假的幻相。实践中的每个行动者都理解到,法律实践允许或要求什么,乃取决于某些命题的真值。
{5}(P273)实用主义的审判进路以社会效益的最大化作为司法判准,实际上是以立法策略代替了司法策略,以利益本位的工具理性代替了权利本位的价值理性。实证主义试图通过对法律命题的语义分析消除人们在法律上的争论,但是实证主义还是无法解决人类语言的模糊性问题,因此哈特不得不承认法律规则存在意义中心和边缘结构,边缘结构的存在为法官的自由裁量权提供了依据,疑难案件的解决也只能依赖于法官的主观能动性,从而不存在唯一正确的答案,实证主义尽管在简单案件的语境下尊重司法判决的客观性,但是在疑难案件的语境中却不得不沦为法律真理的相对论。
价值判断的融贯是规范性意义上的融贯,规范性意义上的判断运用了实质理性的概念,而不是形式理性的概念,一种理性的观念越是形式化,那么这种观念就越不具有争议性,与实践中的判断就越少相关性,一种理性的观念越是具有实质性的内容,跟实践中的判断就越具有相关性,那结论就越具有争议性。而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得。德沃金通过拔出语义学之刺,否定了法律命题与经验事实一一对应的关系,是对绝对主义的反叛。{11}(P47)价值的不可通约性使法律体系包含着表达不同价值理念的原则、政策和目的,基于此,德沃金遭到了批判法学的责难和批评:整个现行法律充满着矛盾的原则和政策,任何对法律体系融贯性的重构努力注定失败,比如敦坎·肯尼迪指出美国的私法及其司法实践围绕着两个不可协调的原则,一方面是契约自由原则,也就是把社会看作是按目的合理方式行动的私人之间一种有调节竞争,这是一种自由主义观点。
德沃金采取了内在参与者(the internal participant)的视角观察法律的运作。这种基于道德直觉的审慎判断并不是基于系统理论通过演绎而得出的结论,而只是建立公正理论的出发点。外在怀疑论对德沃金的误解是以他们对诠释学的无知为前提的,因而错误的将德沃金当作道德实在论,而认为德沃金的道德判断是对某种形而上学事实(a noumenal metaphysical fact)的描述。对这一规则进行类推适用,轮船公司则应该承担赔偿责任。
德沃金在坚持解释的本体论立场时,将理解作为意义创生的方式,将法律的解释活动也作为法律主体对法律的心理体验过程,而不是将解释作为外在的话语表达与内在的主体体验的媒介工具。这种根据社会利益灵活适用法律的做法无疑不利于维护法律的确定性,更是将法律适用的客观性抛之九霄云外。
普特南拒绝将环境与人的关系看作一种语义关系,而认为环境对于人的因果关系诚然是谈论语词指称的必要条件,但却不是充分条件。列维·布科曾经以这样的案例对德沃金的整体融贯论进行了反驳:在阿旦姆斯诉新泽西轮船公司一案中,案件的争点是对于没有证据证明是否是轮船公司的疏忽行为致使乘客财物被窃的情况下,轮船公司是否应该承担责任的问题。
{14}(P121)德沃金将解释作为理解,面临着无穷解释的逻辑难题,因为如果所有的理解都是解释,那么每一种解释自身也需要解释,这样就会导致无限后退。我承认,我们不可能把立法机构所制定、且仍具效力之所有个别具体规则与其他标准,带到任何单一融贯的原则体系之下。事实性信念的融贯指关于事实的信念具有逻辑上的一致性,规范性意义上的融贯指关于价值的判断应该具有规范上的融贯性和原则上的一致性,作为主体理解方式的融贯是人们理解事物应该实现内心与外部世界的融贯,并作为主体道德和理性的需要。因此,在德沃金那里,达致法律真理也只能倚仗于赫拉克勒斯孤独的理解活动,在建构性解释的第三个阶段,解释成为自我对话的过程,法律命题的真实性也因此寄托在完美法官自身的批判反思上。在前诠释阶段,法官根据实践识别所适用的法律规则,前诠释阶段实际上是法官根据个人的政治道德或道德信念确定暂时性定点的过程,暂时性定点的确定要受到前理解结构的制约,法官理解的前理解结构实际上是蕴涵在美国法律制度中的政治道德原则。事实上,实定法偏离道德原则的情况是存在的,德沃金正是要在法律体系偏离道德原则的情形下挽救法律原则,法律原则是这样的原则,其中部分或全部原则可能在道德上不正确,但在满足‘适合要求的同时在‘道德可接受性的轴线上标在最高处。
Joseph Raz,The Relevance of Coherence,Boston University Law Review72(1992),p.273.【参考文献】{1}(美)希拉里·普特南.理性、真理与历史(M).童世俊,李光程译.上海:上海译文出版社,2005.{2}曾志.西方知识论哲学中的真理范畴(J).北京大学学报,1997,(4).{3}林立.法学方法论与德沃金(M).北京:中国政法大学出版社,2002.{4}(美)德沃金.法律帝国(M).李冠宜译.台北:时英出版社,2002.{5}(美)波斯纳.法理学问题(M).苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.{6}Alexander Peczernik.The Passion for Reason(A).Luc Wintgens.The law in Philosophyical Perspectives—My Philosophy of Law(C).Boston:Kluwer Academic Publishers,1999.{7}石元康.当代西方自由主义理论(M).上海:上海三联书店,2000.{8}Barbara Baum Levonbook.The Role of Coherence in Legal Reasoning(J).Law and Philosophy,1984,(3).{9}J.M Balkin.Understanding Legal Understanding:The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence(J)Yale Law Journal,1993,(105).{10}Kenneth J Kress.Legal Reasoning and Coherence Theories:Dworkin Right Thesis,Retroactivity,a.nd the Linear Order of Decision(J).California Law Review,1984,(72). {11}(英)赛亚·柏林.自由论(M).胡传胜译.北京:译林出版社,2003.{12}(德)哈贝马斯.事实与规范之间(M).童世骏译.上海:上海三联书店,2003.{13}(德)伽达默尔.真理与方法:下卷(M).洪汉鼎译.上海:上海译文出版社,1999.{14}(美)帕特森.法律与真理(M).陈锐译.北京:中国法制出版社,2007. 进入专题: 法律真理 法律解释 。在道德与法律领域,融贯关系到规范性命题的衡量和证成。
【摘要】以融贯性作为检验法律真理的标准,是一种超越真理观上的绝对主义与相对主义立场的尝试立宪国之臣民与未立宪国之臣民对于国家之关系,亦于是乎大异。
第三阶段是在胎儿具有脱离母体存活的可能性(一般第24周至第28周)之后,政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施,除非堕胎是为了挽救孕妇的生命。但是,人权到底在何种意义上与道德联系在一起的,是整个人权价值都属于道德价值体系的一部分,还是人权价值与道德价值密切相关,彼此发生一定的联系?这些问题并没有在人权教科书或论著中得到明确的证明,可以说,是目前人权理论中最为混乱的。
由国法之保护而得主张者是也。而国法者,实为国民共同生活之要件。至少可以发现上述三个关于人权的基本价值判断带有作者自身强烈的主观性和任意性。实有人权指获得人权的可能性,而基于这种可能性能否实现具体的人格利益,则需要其他条件的辅助,与法定的条件是无关的。
在与基本法第1条、第2条所规定的人的尊严以及人格的自由发展相抵触的时候,权衡利益是必要的。人权的道德基础不能简单地停留在人权的规范要求上,在社会关系的框架中来考察人权的特性,需要重视人权所追求的人格利益在现实中可以得到制度保障的实际状况和程度。
该小说只不过是诽谤文书。不仅如此,李步云教授还认为,道德人权既可以表现为法定人权,也可以通过其他途径来实现,因此,应有人权并不完全需要法定人权来加以实现,由此,法定人权在实现应有人权方面只是起到了主要的作用,而不是履行了保障道德人权全部实现的功能。
第二阶段是在妊娠头3个月之后,胎儿具有在母体外存活的可能性之前,堕胎危险性增加,政府得以保护孕妇健康为目的限制堕胎,但是,限制手段只能以孕妇健康为必要。法定人权,是指通过宪法和法律的规定将应有人权确定化、具体化,将抽象的权利变为相对具体的权利。
虽摈斥之为滥用权利,妄使国法保护者,亦无不可也。再次,所有艺术作品,在有真实的生活模型存在的情况下,实际上是现实世界和美学世界的一体化。出版商认为,联邦最高法院的判决违背了基本法第1条、第2条第1款、第5条第1款和第3款、比例原则以及法的安定性。因之,先生们,你们看到了吧,历史已经前进了。
其次,作为自由权,并不是没有限制地加以保障。[6]参见莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,北京:法律出版社,2001年,第74页。
从作为一种政治口号到发展成为政治实践的结果,即权利的法定化。岂有异术者?[4]不难看出,上述关于权利与义务关系的论述,以个人与国家之间的关系为基础,强调了没有无权利的义务,也没有无义务的权利这样的权利思想,对于人权的实践和法律保护来说,是非常具有实效的价值主张。
首先,艺术自由不得侵犯他人的权利或触犯宪法秩序和道德准则。[13]由此可见,人权的正当性不完全来自于道德上的要求和评价,必须要将人权放到整个社会关系的框架中,放到历史发展的空间内,特别是结合人权的实现途径——法律制度来认识,才能准确地加以界定。